Distrato na incorporação sob a Lei 13.786/2018: limites de retenção e prazos para a incorporadora

O comprador desistiu da unidade, ou parou de pagar. A pergunta que chega à mesa do empresário da construção é sempre a mesma: quanto devolver, em quanto tempo e descontando o quê?

É exatamente aí que muita incorporadora de pequeno porte se expõe. Não por má-fé, e sim por aplicar um percentual de retenção "de mercado", herdado de contratos antigos, que a Lei do Distrato já não comporta. O efeito prático é desconfortável: reter a mais pode significar devolver o excesso depois — e, em relação de consumo, devolvê-lo em dobro. Calibrar mal a cláusula penal é abrir a porta para que ela seja revista em juízo.

Este texto organiza o regime para o lado de quem incorpora e vende: o que a lei autoriza reter, em que prazo devolver e quais cláusulas merecem atenção antes de assinar o próximo contrato.

I O que a Lei 13.786/2018 estabeleceu?

A Lei 13.786/2018 entrou em vigor em 28 de dezembro de 2018 e alterou a Lei de Incorporações (Lei 4.591/1964). Entre outros dispositivos, ela inseriu os arts. 43-A (atraso na entrega da obra) e 67-A (distrato ou resolução por causa atribuível ao adquirente). A intenção foi substituir a antiga insegurança, em que os percentuais eram definidos caso a caso pela jurisprudência, por um regime objetivo.

O ponto de partida é distinguir de quem partiu o desfazimento. Quando a desistência ou a inadimplência é do adquirente, aplica-se o art. 67-A. Quando o problema é atraso de obra da incorporadora, aplica-se o art. 43-A. São lógicas diferentes, e tratá-las como se fossem a mesma coisa é um erro frequente.

II Na resolução por causa do adquirente (art. 67-A), o que se pode reter?

Na desistência ou inadimplência do comprador, a incorporadora restitui as quantias pagas, mas pode deduzir:

• a integralidade da comissão de corretagem; e
• uma pena convencional de até 25% do valor pago (art. 67-A, caput e inciso II).

Havendo patrimônio de afetação (regime da Lei 10.931/2004), o cenário muda em favor da incorporadora. A pena convencional pode ser fixada em até 50% do valor pago. A devolução do saldo ao adquirente ocorre em parcela única, em até 30 dias após a expedição do habite-se (art. 67-A, §5º).

Sem patrimônio de afetação, havendo saldo a restituir após as deduções, o pagamento é feito em parcela única, após 180 dias contados do desfazimento do contrato (art. 67-A, §6º). E há uma regra que costuma passar despercebida: se a unidade for revendida antes do decurso desses prazos, o pagamento do saldo ao antigo comprador antecipa para 30 dias contados da revenda (§7º).

Art. 67-A da Lei 4.591/1964: retenção e devolução conforme o regime do empreendimento

Item	Com patrimônio de afetação	Sem patrimônio de afetação
Pena convencional	Até 50% do valor pago	Até 25% do valor pago
Comissão de corretagem	Integralidade	Integralidade
Devolução do saldo	Parcela única em até 30 dias após o habite-se	Parcela única após 180 dias do desfazimento; 30 dias da revenda, se anterior

A leitura prática é direta: o teto de retenção e o prazo de devolução dependem de o empreendimento estar ou não sob patrimônio de afetação. Fixar percentual e prazo sem antes verificar o regime do empreendimento é o erro estrutural mais comum.

III Como funciona a regra do atraso de obra (art. 43-A)?

Quando o desfazimento decorre de atraso da incorporadora, vale a regra simétrica. A cláusula de tolerância de 180 dias é válida, desde que expressa e destacada no contrato. Ultrapassado esse prazo sem resolução do contrato, o adquirente passa a ter direito a 1% do valor pago por mês de atraso (art. 43-A, §2º). Ou seja: a mesma lei que protege a incorporadora na desistência do comprador a responsabiliza no atraso da entrega. E a cláusula de tolerância só sustenta o seu efeito se estiver redigida com o destaque que a lei exige.

IV Quais pontos de atenção a incorporadora não pode ignorar?

Alguns recortes merecem cautela técnica, porque a aplicação não é tão automática quanto o texto da lei sugere:

• A lei não retroage. Contratos celebrados antes de 28/12/2018 não se submetem aos tetos da Lei do Distrato. A eles se aplica a lógica consolidada na Súmula 543 do STJ (restituição imediata e integral quando a culpa é do vendedor; parcial quando a desistência é do comprador). Misturar os regimes gera contestação fácil.
• O teto de 50% para obra já entregue está em discussão. Há divergência atual entre Turmas do STJ sobre a possibilidade de o juiz reduzir esse teto por equidade quando a obra já foi entregue, e a matéria está afetada à 2ª Seção. Tratar o percentual máximo como "pacificado" é assumir um risco que dá para evitar com redação cuidadosa.
• Cláusula penal só contra o comprador tende a ser invertida. O STJ, em julgamento sob o rito dos repetitivos, firmou orientação no sentido de que a penalidade estipulada apenas em desfavor do adquirente pode ser estendida, em seu favor, por simetria. Cláusula desequilibrada não protege — convida à revisão.
• Cumulação de multa com lucros cessantes tem limite. Há orientação do STJ vedando cumular cláusula penal moratória (quando equivalente ao aluguel) com lucros cessantes, admitindo a cumulação quando a multa é fixa e inferior ao valor locativo. A forma como a multa é redigida decide o resultado.
• Corretagem repassada ao comprador exige informação prévia. A transferência do custo da corretagem ao adquirente é admitida quando há informação prévia do preço total com destaque; cobranças sem essa transparência ficam fragilizadas.

V Na prática: onde a empresa costuma se machucar

O prejuízo raramente vem de uma decisão consciente de descumprir a lei. Vem de contrato e distrato desatualizados, que repetem percentuais e prazos de um modelo antigo. Quando o comprador questiona — ou quando o caso vira processo —, a incorporadora descobre que reteve mais do que podia, ou devolveu fora do prazo legal. Em relação de consumo, a devolução a menor pode obrigar à restituição do excesso em dobro (art. 42, parágrafo único, do CDC). A conta que parecia conservadora vira passivo.

VI Checklist para revisar antes do próximo contrato

• O contrato identifica se o empreendimento está sob patrimônio de afetação, e o percentual de retenção (25% ou até 50%) está coerente com esse regime?
• O prazo de devolução do saldo está correto para o regime (30 dias após o habite-se, com afetação; 180 dias do desfazimento, sem afetação; 30 dias da revenda, se houver)?
• A cláusula de tolerância de 180 dias está expressa e destacada, e o contrato prevê o 1% ao mês em caso de atraso?
• A cláusula penal é bilateral e está calibrada para não ser invertida nem revista por desequilíbrio?
• O repasse da corretagem ao comprador vem com informação prévia e destaque do preço total?
• Os contratos anteriores a 28/12/2018 estão sinalizados para tratamento sob a Súmula 543/STJ, e não sob os tetos novos?
• O modelo de distrato está alinhado ao contrato — ou ainda repete percentuais antigos?

VII Conclusão

O objetivo não é reter o máximo. É reter o que a lei autoriza, no regime e no prazo certos. Uma minuta bem estruturada e um modelo de distrato coerente com a Lei 13.786/2018 reduzem litígio e dão previsibilidade ao fluxo de caixa do empreendimento. Eles também tiram a empresa da zona de devolução em dobro e de revisão judicial de cláusulas.

Se a sua incorporadora ainda trabalha com um modelo único de contrato e distrato, vale uma revisão técnica antes da próxima venda. Isso vale independentemente de haver ou não patrimônio de afetação, e alcança as cláusulas de retenção, prazo e penalidade.

Conteúdo informativo, sem caráter de consulta ou parecer. Cada empreendimento tem particularidades de regime, contrato e fatos que exigem análise individualizada. TR Advocacia — Thiago Reis, OAB/MG 117.867.

VIII Perguntas frequentes

Quanto a incorporadora pode reter quando o comprador desiste da unidade? Pode deduzir a integralidade da comissão de corretagem e uma pena convencional de até 25% do valor pago (art. 67-A da Lei 4.591/1964). Havendo patrimônio de afetação, esse percentual de pena convencional pode chegar a até 50% do valor pago.

Em quanto tempo a incorporadora deve devolver o saldo ao comprador que desistiu? Depende do regime do empreendimento. Com patrimônio de afetação, a devolução ocorre em parcela única em até 30 dias após a expedição do habite-se. Sem patrimônio de afetação, ela ocorre em parcela única após 180 dias contados do desfazimento do contrato, ou 30 dias da revenda, se anterior.

O que acontece se a obra atrasar além do prazo de tolerância? A cláusula de tolerância de 180 dias precisa ser válida: expressa e destacada no contrato. Ultrapassado esse prazo sem resolução, o adquirente passa a ter direito a 1% do valor pago por mês de atraso (art. 43-A, §2º, da Lei 4.591/1964).

A Lei do Distrato (13.786/2018) vale para contratos assinados antes de 2018? Não. Contratos celebrados antes de 28/12/2018 não se submetem aos tetos da Lei do Distrato. A eles se aplica a lógica da Súmula 543 do STJ: restituição imediata e integral quando a culpa é do vendedor, e parcial quando a desistência é do comprador.

Uma cláusula penal que só pune o comprador é válida? Tende a ser invertida. O STJ, em julgamento de recurso repetitivo, firmou que a penalidade estipulada apenas em desfavor do adquirente pode ser estendida, por simetria, em favor dele também. Uma cláusula penal desequilibrada não protege a incorporadora — convida à revisão judicial.