Como fazer vesting entre sócios fundadores sem dar quotas a quem pode sair?

I Por que o sócio que sai cedo continua dono das quotas?

Três fundadores abrem a startup em partes iguais. Seis meses depois, um deles deixa o projeto. As quotas dele valiam pouco na abertura e passam a valer muito quando chega o investidor. Se nada foi combinado, ele continua sócio, com voto e participação nos resultados, sem trabalhar na empresa.

O vesting responde a esse problema: a parte de cada fundador é conquistada com o tempo. O conceito é simples. A dificuldade é encaixá-lo nas regras brasileiras de quotas, saída de sócio e pagamento de haveres, que têm requisitos próprios.

II O que a lei diz?

Vesting é prática contratual, e a lei dá as ferramentas

Vesting, cliff, good leaver e bad leaver são termos de prática contratual. O que a lei oferece são as ferramentas com que a cláusula é montada: a cessão de quotas, a exclusão de sócio, a apuração de haveres e, nas companhias, o acordo de acionistas. Cada uma tem requisitos próprios, e o desenho só funciona se respeitar todos.

Trabalho não paga quota

O art. 1.055, § 2º, do Código Civil dispõe: "É vedada contribuição que consista em prestação de serviços." Na companhia, o art. 7º da Lei 6.404/1976 diz que o capital social "poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro".

Por isso o fundador que entra só com trabalho não recebe quotas "em troca do serviço". O caminho usual é o inverso, o chamado reverse vesting: as quotas ou ações são emitidas desde o início, e o contrato prevê que a parte ainda não adquirida volta para a sociedade ou para os demais sócios se o fundador sair.

Limitada: cessão, exclusão e haveres

Cessão. O art. 1.057 dispõe que, "na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social". O contrato pode, portanto, dispor de outro modo. A cessão só tem eficácia perante a sociedade e terceiros "a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes" (parágrafo único).

Exclusão. O art. 1.085 permite excluir o sócio que põe em risco a continuidade da empresa "em virtude de atos de inegável gravidade", por maioria representativa de mais da metade do capital, "mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa". O parágrafo único exige reunião ou assembleia especialmente convocada, com ciência do acusado "em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa", salvo se houver apenas dois sócios. Sem essa previsão no contrato social, a exclusão por falta grave depende de ação judicial (art. 1.030). Uma cláusula de bad leaver que dependa de justa causa precisa, então, casar com a previsão do contrato social e com esse procedimento.

Saída voluntária. O art. 1.029 dispõe que "qualquer sócio pode retirar-se da sociedade": se o prazo é indeterminado, mediante notificação com antecedência mínima de sessenta dias; se determinado, provando judicialmente justa causa.

Haveres. Nos casos em que a sociedade se resolve em relação a um sócio, o art. 1.031 manda liquidar a quota, "salvo disposição contratual em contrário", com base na situação patrimonial da sociedade na data da resolução, "verificada em balanço especialmente levantado". O § 2º fixa pagamento em dinheiro em noventa dias, "salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário". Preço e prazo da recompra podem, assim, ser definidos no contrato.

Ponto de atenção. A sociedade limitada rege-se, nas omissões, pelas normas da sociedade simples (art. 1.053), e o art. 1.008 dispõe: "É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas." Uma cláusula que deixe as quotas não adquiridas sem qualquer direito econômico durante o vesting merece revisão à luz desse dispositivo.

Companhia: estatuto e acordo de acionistas

O art. 36 da Lei 6.404/1976 permite que o estatuto da companhia fechada imponha limitações à circulação das ações nominativas, "contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação". O art. 118 dispõe que os acordos de acionistas sobre compra e venda de ações, preferência para adquiri-las e exercício do direito de voto "deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede"; as obrigações são oponíveis a terceiros depois de averbadas nos livros (§ 1º), e os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas (§ 3º).

E o preço da recompra?

Como a lei deixa o valor dos haveres ao contrato (art. 1.031), o preço de recompra é matéria de negociação. O art. 421-A presume paritários os contratos empresariais e dispõe que "a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada", com revisão contratual apenas de forma "excepcional e limitada". Por outro lado, o art. 422 obriga os contratantes à probidade e à boa-fé "na conclusão do contrato, como em sua execução". Preço por fórmula clara, aceito por fundadores que entenderam a cláusula, é alocação de risco. Preço que na prática funciona como punição sem critério objetivo é o ponto que mais se presta a disputa. Este texto não analisa decisões judiciais sobre o tema.

Exemplo hipotético. Prazos e proporções são negociados caso a caso e não vêm da lei.

As categorias, os gatilhos e os preços são cláusulas de prática. A lei fornece o procedimento (arts. 1.030, 1.031 e 1.085), e não os nomes.

III Na prática

Defina o início e a duração. Comece a contar da data em que o fundador passa a se dedicar ao projeto, e não da data do registro da empresa, se forem diferentes. Escreva a data.

Diga o que é "sair". Retirada, exclusão, morte, incapacidade e destituição da administração têm efeitos distintos. O contrato deve prever cada uma.

Ligue o bad leaver ao contrato social. Se a saída por falta grave for resolvida por exclusão extrajudicial, a justa causa precisa estar prevista no contrato social (art. 1.085), com o rito de reunião especial e defesa. Essa via só alcança atos de inegável gravidade que ponham em risco a continuidade da empresa; nem todo gatilho de bad leaver (por exemplo, a violação de confidencialidade) se encaixa nela.

Fixe preço, forma e prazo de pagamento. Se a sociedade se resolver em relação ao sócio (retirada, exclusão ou morte) e o contrato nada disser, valem a apuração em balanço especial e o prazo de noventa dias do art. 1.031. Para detalhes da apuração, veja apuração de haveres.

Diga quem compra. Se a sociedade paga na resolução em relação ao sócio, o capital sofre a correspondente redução, "salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota" (art. 1.031, § 1º).

Averbe e arquive. A cessão de quota só tem eficácia perante a sociedade e terceiros a partir da averbação (art. 1.057, parágrafo único), e a sociedade empresária vincula-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo da Junta Comercial (art. 1.150). A alteração do contrato social que prever a exclusão por justa causa ou a recompra é documento sujeito a arquivamento na Junta Comercial (Lei 8.934/1994, art. 32, II, a), a ser apresentado em 30 dias da assinatura para que os efeitos retroajam a essa data (art. 36).

Combine vesting e acordo de sócios. O vesting é uma das cláusulas do acordo entre os fundadores. Para as demais, veja acordo de sócios: saída, impasse e distribuição de lucros. Antes da primeira rodada, o investidor costuma examinar essas cláusulas, tema do artigo sobre term sheet.

Veja o efeito tributário. A recompra de quotas pode ter consequências fiscais para a sociedade e para o sócio. Este texto não analisa o tema, que depende do caso.

IV Checklist

• A data de início e a duração do vesting estão escritas?
• O cliff, se houver, está definido em meses completos, com o efeito de uma saída antes dele?
• O contrato descreve cada forma de saída (retirada, exclusão, morte, incapacidade, destituição)?
• O bad leaver tem gatilhos objetivos e, se depender de exclusão, a justa causa consta do contrato social?
• O preço de recompra tem fórmula, forma e prazo de pagamento?
• Está dito quem compra: a sociedade ou os sócios?
• A cláusula deixa as quotas não adquiridas sem direito econômico? Se sim, o art. 1.008 foi considerado?
• A cessão ou a alteração contratual foi averbada ou arquivada na Junta Comercial?

V Conclusão

O vesting entre fundadores não é um tipo da lei: é uma cláusula montada com as ferramentas do Código Civil e da Lei das S.A. Na limitada, depende de cessão, exclusão e apuração de haveres bem desenhadas. Na companhia, do estatuto e do acordo de acionistas.

Antes de a startup receber o primeiro aporte, vale deixar escrito quem conquista o quê, quando, e quanto custa a saída de cada um. Veja também o incentivo a quem não é sócio em phantom shares e partnership.